DEFENSA DE LA ZONA DE PLAYA PROTEGIDA, COMO EXCEPCIÓN A LA FE PÚBLICA REGISTRAL: UN RETO ESTATAL

1. Introducción:

Quiero empezar el presente artículo, resaltando las medidas legislativas adoptadas en España mediante la Ley de Costas (Ley 2/2013) y su reglamento (aprobado por Real Decreto 876/2014), donde se ha priorizado la protección y utilización del dominio público marítimo-terrestre, especialmente de la ribera del mar; resultando estas medidas una excepción al principio de fe pública registral (conforme desarrollaremos a lo largo del presente artículo).

El Perú es uno de los países en el mundo con mayor biodiversidad, tenemos uno de los mejores ecosistemas de la región, nuestro territorio patrio colinda con el océano pacifico, dotando de un imponente territorio marítimo-terrestre, el cual sirve de atractivo turístico a nivel mundial; repercutiendo esto en la económica Estatal. Es por ello que su protección resulta de vital importancia. De este modo, a través de mecanismos jurídicos eficaces, que eviten y/o detengan la apropiación ilícita de estas áreas, se generaría un impacto socioeconómico positivo para el país.

Solo de esa manera el aprovechamiento de la zona marítima-terrestre tendrá una tendencia ascendente, y es que claro, esto supone un derecho constitucional, reconocido y/o ratificado por nuestro Tribunal Constitucional en la Sentencia N° 0048-2004-AI/TC, en la cual indicó lo siguiente: “que el derecho a gozar de un medio ambiente equilibrado y adecuado (art. 2.18 de la Constitución), comporta la facultad de las personas de poder disfrutar de un medio ambiente en el que sus elementos se desarrollan e interrelacionan de manera natural y armónica; y, en el caso en que el hombre intervenga, no debe suponer una alteración sustantiva de la interrelación que existe entre los elementos del medio ambiente (…) De ahí que este derecho se concretice en el derecho a que el medio ambiente se preserve”. Sin embargo, dentro de la misma sociedad existen sectores que poco contribuyen al cuidado y defensa de la misma.

Ahora bien, entrando ya al desarrollo del presente artículo, tenemos que el tema marítimo-terrestre para nuestros intereses, se encuentra regulado principalmente en la Ley N° 26856, en virtud de la cual se “Declaran que las playas del litoral son bienes de uso público, inalienables e imprescriptibles y establecen zona de dominio restringido” –en adelante la Ley–, y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 050-2006-EF –en adelante el Reglamento.

La Ley en su art. 1 establece que “se entiende como playa el área donde la costa se presenta como plana descubierta con declive suave hacia el mar y formada de arena o piedra, canto rodado o arena entremezclada con fango más una franja no menor de 50 metros de ancho paralela a la línea de alta marea” (en adelante “zona de playa”). En cuanto a la zona de dominio restringido, el art. 2 de la Ley señala que “se considera zona de dominio restringido la franja de 200 metros ubicada a continuación de la franja de 50 metros descrita en el artículo anterior, siempre que exista continuidad geográfica en toda esa área. En consecuencia,   no se entenderán comprendidos dentro de la zona de dominio restringido los terrenos ubicados más allá de acantilados, lagos, montañas, lomas, carreteras y otras situaciones similares que rompan con la continuidad geográfica de la playa”.

Por su parte el art. 4 del Reglamento agrega que “se define como zona de dominio restringido, la franja de 200 metros ubicada a continuación de la franja de hasta 50 metros paralela a la línea de alta marea, siempre que exista continuidad geográfica en toda esa área y no existan terrenos de propiedad privada excluidos de su ámbito, según lo previsto por el artículo 2 de la Ley”.

Cabe señalar que el art. 8 del reglamento establece que a ambas zonas (“zona de playa” y “zona de dominio restringido”) se les denominarán: “zona de playa protegida”, formula que seguiré en este artículo.

En ese sentido, se desarrollará la naturaleza jurídica de dicha zona, sus cualidades y/o prerrogativas jurídicas y la solución para su conservación como medio de excepción al principio de fe pública registral; sobre esto último tomando como base el Derecho Español

2.  Naturaleza jurídica del área de playa protegida:

A primera vista el tema parecería estar asociado al Derecho marítimo, entendido este como el derecho de comercio marítimo, explotación de especie marítima y navegación en el mismo; sin embargo, me referiré al área de playa protegida como bien inmueble.

Y es que el art. 885 de nuestro Código Civil, perteneciente al Libro V “Derechos reales”, considera tanto al mar como al suelo como bienes inmuebles, es decir, el área marítimo-terrestre entra a la categoría de derecho real; sin embargo, toda referencia al área de playa protegida como “derecho real” no debe ser entendida bajo los alcances generales de nuestro Derecho Civil –manifestado en el Código Civil-, peor aún con la “propiedad civil”.

Es en la ley complementada con el Reglamento, donde se establece una nota distintiva, al establecer que la “zona de playa” constituye un bien de dominio público y la “zona de dominio restringido” se encuentra destinada al uso de la población, es decir, uso público. Cualidades que tienen su propia naturaleza, conforme explicaremos posteriormente.

El poder otorgado por los “derechos reales” en el derecho nacional, si bien es un poder directo, no implica tenencia física, material y tangible de un determinado bien inmueble, sino también jurídica o formal. Es el caso de los bienes de dominio público.

Al inicio de la historia, los bienes eran de propiedad común, colectiva. El hombre se sirve de todo lo que la naturaleza le ofrece para su manutención (…) (Aparicio Aldana, 2009). Para los hombres, las cosas fueron y seguirán siendo un gran nexo con todo cuanto le ofrece la naturaleza (…) que al ser reguladas por el derecho objetivo-real adquieren la categoría de bienes por su contenido de utilidad económica, destinados a satisfacer directamente las necesidades individuales y colectivas de la persona humana, creando de esta manera una gran gama de relaciones jurídicas entre los hombres (Gonzalez Linares, 2007).

Un carácter esencial del derecho real, es el de facultar la propia conducta de un sujeto, sobre una cosa determinada, con las limitaciones que imponga la naturaleza de la cosa o la ley (Gallegos Alcántara, 2004).

Conforme a ello tenemos que, el área de playa protegida constituye un derecho real cuya titularidad es ejercida por el Estado, donde a su vez normativamente no solo se establece su tratamiento, sino también se imponen limitaciones y restricciones para con los terceros.

Existen tipos de derechos reales, los cuales en principio pueden ser diferenciados por el poder jurídico que cada uno de ellos otorga a su titular, poder que va variando y disminuyendo (derechos de disposición, garantía, goce y/o disfrute). Estos se encuentran regulados por la Ley –reflejado principalmente en nuestro Código Civil–, conteniendo su propio tratamiento jurídico. Según (Gonzales Barron, 2005) estos por su oponibilidad pueden clasificarse en:

• Absolutos: Son los derechos denominados erga omnes, esto quiere decir, que la facultad o el poder del titular implica la exigencia de abstención de todos los demás.
• Relativos: Solo otorgan a su titular el poder de exigir un determinado comportamiento a personas determinadas, este comportamiento no es de abstención, sino básicamente de acción (de obrar).

Clasificación sumamente esencial para el tema materia de estudio, toda vez que el poder otorgado normativamente al derecho real del área de playa protegida, es de alcance general (absoluto) y exige un determinado comportamiento por parte de terceros.

Dentro de las diversas categorías de derechos reales, tenemos principalmente los derechos reales de disposición, goce y garantía; en lo que respecta a este artículo, tenemos a los derechos reales de goce, los cuales según Diez- Picazzo y Gullon citado por (Gonzales Barron, 2005) “permiten a su titular la utilización o explotación, total o parcial, de un bien ajeno, así como, en algunos casos, la adquisición de los frutos que producen”.

Entre ellos encontramos el derecho de usufructo. Este derecho se encuentra regulado desde el artículo 999 al 1005 de nuestro Código Civil, teniendo como principales características:

• Recae sobre bien
• Confiere solo el derecho de usar y gozar de una cosa, sin
• Puede ser ejercido por una persona natural y/o jurídica.
• Debe ser ejercido de forma tal que el uso y disfrute de la cosa no acarree ninguna modificación sustancial del bien o de su uso.

Ahora bien, teniendo en cuenta que el área de playa protegida constituye un derecho real, toca desarrollar su tratamiento jurídico como bien de dominio público, teniendo en cuenta que ello lo diferencia, en cuanto a prerrogativas, del tratamiento civil común.

3. Dominio y uso público:

Nuestro Tribunal Constitucional en la Sentencia N.° 015-2001-AI/TC y 004-2002- AI/TC ha precisado sobre el dominio público lo siguiente: “Los bienes poseídos por los entes públicos, a título público, son los comprendidos bajo el nomen de dominio público. Lo que hace que un bien del Estado tenga dicha condición es su afectación al servicio y uso público. Asimismo lo define como la “forma de propiedad especial, afectada al uso de todos, a un servicio a la comunidad o al interés nacional, es decir, que está destinada a la satisfacción de interés y finalidades públicas y, por ello, como expresa el artículo 73 de la Constitución, tiene las características de bienes inalienables e imprescriptibles, además de inembargables”.

La Constitución Política del Perú en su artículo 73 establece que “Los bienes de dominio público son inalienables e imprescriptibles. Los bienes de uso público pueden ser concedidos a particulares conforme a ley, para su aprovechamiento económico”.

A primera lectura de lo establecido por nuestra constitución tenemos que, los bienes dominio público y de uso público tienen alcances jurídicos distintos, así por ejemplo, los primeros son inalienables e imprescriptibles, a diferencia de los segundos que pueden ser concedidos a particulares.

El dominio público para (Sanchez Moron, 1997, pp. 37) es una técnica de intervención mediante la que se afectan a una finalidad pública determinada “(…) -ya sea el uso o el servicio público- (…) ciertos bienes de titularidad pública (…) En consecuencia, tres son los elementos que configuran la relación jurídica de dominio público. El primero: la titularidad pública de los bienes que la LPE (…) quiere definir como propiedad. Pero esta clasificación jurídica es lo que menos importa, pues en todo caso se trata de una titularidad dominical de naturaleza sui géneris. El segundo, la afectación de los bienes objeto del dominio público a una finalidad o utilidad pública (…) El tercero (…) la aplicación de un régimen especial administrativo de protección y uso de bienes”.

Por su parte, la jurisprudencia (…) ha terminado por definir el dominio público en función a la existencia del requisito de la afectación del bien a un uso o servicio público (…) porque así se desprende de su misma naturaleza o porque haya sido objeto de una remodelación o tratamiento especial para servir aquella finalidad pública” (Parada Vásquez, 1991, pp. 37).

En la misma línea, con relación al dominio público y el uso asignado del bien, Sanchez Moron señala que son bienes destinados al uso público aparte de los que integran el demanio marítimo e hidráulico (…) los caminos, calles, paseos, puentes, parques y demás obras públicas de aprovechamiento o utilización general” (Sanchez Moron, 1997, pp. 38).

El dominio público constituye un soporte jurídico de potestades: un título jurídico de intervención que lo que permite es que la Administración titular esté en posición jurídica hábil para disciplinar las conductas de quienes utilicen las cosas calificadas como públicas, ordenándolas de acuerdo con las exigencias de los intereses generales. El dominio público no interesa como propiedad, sino como justificación para que la Ley atribuya determinadas facultades y para que el Derecho Privado no llegue a absorberlo (Martínez Vásquez, 2000, pp. 268).

Los bienes de dominio público están colocados bajo la autoridad exclusiva del Estado, pero el uso de los mismos, la verdadera utilización de dominio, en nada se asemeja al uso y utilización de las cosas de dominio privado. El Estado no utiliza directamente en provecho personal la cosa que está afecta a un servicio público, y más que un derecho de dueño, ejercita acción de poder público, función de policía, de reglamentación jurídica (Gascon y Marin, 1952, pp. 380).

Para gran sector de la doctrina, la propiedad que ostenta el Estado sobre los bienes de dominio público, no es equiparable al que ejerce un particular, desde la óptica del poder jurídico que este derecho otorga (uso, disfrute, disposición, reivindicación). Y sí, resulta válida dicha tendencia, toda vez que el Estado no goza del poder de disposición, conforme a la inalienabilidad predicada por nuestra Constitución (salvo excepciones que “contempla” la Ley, conforme desarrollaremos más adelante); asimismo, tampoco el Estado goza del uso y disfrute –al menos directo– de estos bienes, ya que el “disfrute” lo ejerce la sociedad en general.

Se entendería entonces que el domino público más allá de explicar la propiedad que ostenta el Estado sobre determinados bienes, se refiere al poder jurídico legal estatal que se desarrolla en concordancia con el “orden público”, entendido este último como el conjunto de normas de obligatorio cumplimiento, donde prima el interés general sobre el interés particular.

Interés general que a su vez se encuentra asociado con el término “uso público”, el cual supone que sobre un determinado bien, aparece una de las manifestaciones del derecho de propiedad, este es “el uso”; el cual en lo absoluto corresponde a un determinado sujeto o sector, sino por el contrario le corresponde a la población en general. De allí nace el derecho de disfrutar de cualquier playa del literal peruano, a favor de todo ciudadano que se encuentra dentro de territorio nacional.

Sobre esto último (Marienhoff, 1970, pp. 32) indica que “el contenido del derecho que le corresponde al pueblo como titular del dominio público, presenta algunas particularidades: a) el derecho de uso perteneciente al pueblo sólo comprende los usos “comunes” y excluye los usos “especiales” o “privativos”; b) si bien el sujeto del dominio de los bienes públicos es el pueblo, constituido exclusivamente por los nativos o nacionales, en materia de uso el concepto de pueblo incluye a todos los “habitantes”, incluso los extranjeros.

Hasta aquí podemos afirmar que si bien el “dominio público” y “uso público” contienen matices que los distinguen, nos encontramos ante una suerte de género y especie, respectivamente. Así el Código Civil Español considera al uso público dentro de la clasificación del dominio público (art. 339), estando el uso público ligado a la utilidad de un determinado bien, utilidad asociada a un servicio general [art. 344 (plazas, calles, aguas públicas; etc)].

En la Ley de Playas se indica que la zona de playa es tanto de “dominio restringido” como de “uso público”, a diferencia de la zona de dominio restringido, a la cual el Reglamento establece que estas se destinarán al “uso público”.

El Reglamento de la Ley N° 29151 (Ley General del Sistema Nacional de Bienes Estatales) [en adelante Reglamento de la SBN], establece en su art.

2.2 que se entiende por bienes de dominio público “Aquellos bienes estatales, destinados al uso público como playas, plazas (…) tienen el carácter de inalienables e imprescriptibles. Sobre ellos, el Estado ejerce su potestad administrativa, reglamentaria y de tutela conforme a ley.

Conforme a la definición anterior citada, tenemos que se vincula al “dominio público” con el destino de los mismos al “uso público”, sin embargo a partir de la misma –definición– surgen las siguientes interrogantes: ¿el mencionado cuerpo normativo también considera a la zona de dominio restringido como bien de dominio público? O mejor dicho ¿incluye el citado reglamento a la zona de dominio restringido como bien de dominio público? En principio con una interpretación literal, sería acertada tal afirmación, además que se podría válidamente interpretar que constituye un presupuesto para dicha categoría – dominio público– el uso público de un determinado bien.

Asimismo cabe preguntarse ¿la zona de dominio restringido también sería inalienable e imprescriptible? Siguiendo la interpretación del párrafo anterior tendría que recaer sobre la zona de dominio restringido las mismas prerrogativas jurídicas contempladas constitucionalmente.

Cabe precisar que, en nuestra legislación, aparte de la zona de playa protegida, tenemos como bienes inmuebles de dominio público: las áreas naturales protegidas declaradas, las fajas marginales, aportes reglamentarios, áreas de equipamiento urbano, vías, derechos de vía, bienes inmuebles culturales de carácter prehispánico; y más.

Resulta pertinente desarrollar las prerrogativas jurídicas de las que gozan los bienes de dominio público, estas son: inalienabilidad e imprescriptibilidad.

3.3        Inalienabilidad

El Diccionario de la Real Academia Española establece que el término “inalienable” supone “que no se puede enajenar”.

Al igual que el “dominio público”, no existe legislativamente en nuestro país, una definición precisa, sin embargo, nuestro Tribunal Constitucional en su sentencia recaída en el expediente N.° 04352-2012-PA/TC, sobre la inalienabilidad establece que “en su sentido más básico, que un bien haya sido declarado como inalienable quiere decir que este no se puede enajenar, o sea, no se puede pasar o transmitir su propiedad, o algún derecho, a un tercero”.

En palabras de (Martinez Escudero, 1985, pp. 191) los bienes demaniales están sometidos a un régimen jurídico especial, que es el régimen de la incomerciabilidad.

Es preciso señalar que solo los bienes de dominio público gozan de la garantía de inalienabilidad, entendida como aquella prohibición que supone que el bien se encuentra fuera del tráfico jurídico, es decir, fuera de comercio. Este tipo de bienes, sobre los que el Estado ejerce administración, no pueden ser transferidos en propiedad, ya sea a título oneroso o gratuito.

Esta prerrogativa constituye –en el ámbito nacional– una garantía reconocida constitucionalmente, que sirve de tutela a la indisposición de los bienes de dominio público, por su trascendencia jurídica social.

El autor Marienhoff señaló que “es inexacta, por exagerada, la afirmación de que los bienes del dominio público “están fuera del comercio humano” (Marienhoff, 1970, pp. 106). Dichos bienes, en principio, hállanse fuera del comercio de derecho privado, pero están dentro de comercio de derecho público, que por cierto es una forma del comercio humano; continua diciendo (Marienhoff, 1970, pp. 105-106) que “los bienes del dominio público son inalienables, ciertamente; pero ello no significa que estén absoluta y totalmente sustraídos del comercio jurídico. A su respecto, en principio, sólo es incompatible el comercio jurídico de derecho privado, pero en modo alguno el de derecho público (…) Por eso es que las cosas del dominio público (…) pueden en cambio ser objeto de otros actos jurídicos compatibles con el régimen que las disciplina y con el “fin” que motiva su afectación; así, verbigracia, pueden ser objeto de derechos especiales de uso (…) pueden igualmente ser “expropiadas”, ya que la expropiación constituye un negocio jurídico de derecho público (…). Pero excepcionalmente los bienes públicos también pueden ser objeto de negocios jurídicos de derecho privado. Así, en el terreno de los principios, pueden ser gravados con servidumbres y otras cargas reales civiles, en tanto las mismas resulten compatibles con el destino que determinó la afectación de la cosa dominical.

Para (Clavero Arévalo, 1958, pp. 56 – 57) la verdadera significación de la inalienabilidad consiste en garantizar la inseparabilidad de los bienes en función pública, manteniendo la titularidad administrativa. Así (Ccopa Almerco, 2004, pp. 34) explica (…) no se trata de una imposibilidad natural de los bienes a la enajenación, sino que en virtud de la destinación y mientras ella subsista serán inajenables, pero una vez desaparezca dicha cualidad caerán dentro del comercio.

entendiéndose por ello que si se sostiene la necesidad de su afectación, se está predicando simultáneamente la imposibilidad de su enajenación pero cuando desaparece ese destino (ya sea de forma natural, o mediante la desafectación) el bien al pasar al dominio privado deja de mantener dicha calidad (Ccopa Almerco, 2004, pp. 36-37).

El fundamento de la inalienabilidad radica precisamente en el uso y goce colectivos que informa a esa especie de bienes, lo cual deviene en opuesto a la tenencia y posesión individual y por lo tanto, a la enajenación, dado que ésta tiende a constituir dominio particular (Washington, 1993, pp. 140).

La inalienabilidad constituye, pues, el elemento más connotado del dominio público. En efecto, el título de intervención que ostenta el Estado, permite que excluya determinados bienes del tráfico jurídico privado, a efectos de mantener el destino de los bienes al uso y servicio público (Jimenez Murillo, Comentario al artículo 73, 2013, pp. 271).

La Administración puede y debe administrar los bienes demaniales, pero no tiene el poder de disposición sobre los mismos y, por lo tanto, no los puede enajenar, ni transmitir. Ni siquiera puede hacerlo el legislador, dado que esta regla también se encuentra proclamada en el texto constitucional (Peñaranda Ramos, 2013, pp. 11).

Queda claro que la doctrina nacional difiere de la doctrina extranjera, donde la primera cierra la posibilidad de transferencia –en su modo más amplio– de los bienes demaniales; sin embargo, la extranjera (acertadamente) establece las excepciones a la regla.

Los bienes de dominio público son inalienables mientras continúen en el dominio público, más no cuando se produce su desafectación. Pero mientras tanto, cualquier decisión administrativa en contrario debe reputarse nula de pleno derecho, pues su objeto sería absolutamente ilícito. (Sanchez Moron, 1997, pp. 73).

La Ley bajo análisis –en concordancia con lo establecido en nuestra constitución– admite la disposición –en uso– de la zona de dominio restringido, al contemplar que esta pueda ser otorgada en concesión, previo procedimiento

Cabe señalar que dicha tutela se mantendrá en vigencia mientras los bienes en cuestión continúen dentro del dominio público, más no cuando se produzca su desafectación ya que entonces pasarán a formar parte del dominio privado. (Jimenez Murillo, El estudio de los bienes de propiedad estatal enentorno del derecho administrativo, 2005, pp. 960).

Siendo la inalienabilidad secuela del destino público, podemos afirmar que todo bien público es inalienable en tanto mantenga su destino; entendiéndose por ello que si se sostiene la necesidad de su afectación, se está predicando simultáneamente la imposibilidad de su enajenación pero cuando desaparece ese destino (ya sea de forma natural, o mediante la desafectación) el bien al pasar al dominio privado deja de mantener dicha calidad (Ccopa Almerco, 2004, pp. 36-37).

El fundamento de la inalienabilidad radica precisamente en el uso y goce colectivos que informa a esa especie de bienes, lo cual deviene en opuesto a la tenencia y posesión individual y por lo tanto, a la enajenación, dado que ésta tiende a constituir dominio particular (Washington, 1993, pp. 140).

La inalienabilidad constituye, pues, el elemento más connotado del dominio público. En efecto, el título de intervención que ostenta el Estado, permite que excluya determinados bienes del tráfico jurídico privado, a efectos de mantener el destino de los bienes al uso y servicio público (Jimenez Murillo, Comentario al artículo 73, 2013, pp. 271).

La Administración puede y debe administrar los bienes demaniales, pero no tiene el poder de disposición sobre los mismos y, por lo tanto, no los puede enajenar, ni transmitir. Ni siquiera puede hacerlo el legislador, dado que esta regla también se encuentra proclamada en el texto constitucional (Peñaranda Ramos, 2013, pp. 11).

Queda claro que la doctrina nacional difiere de la doctrina extranjera, donde la primera cierra la posibilidad de transferencia –en su modo más amplio– de los bienes demaniales; sin embargo, la extranjera (acertadamente) establece las excepciones a la regla.

Los bienes de dominio público son inalienables mientras continúen en el dominio público, más no cuando se produce su desafectación. Pero mientras tanto, cualquier decisión administrativa en contrario debe reputarse nula de pleno derecho, pues su objeto sería absolutamente ilícito. (Sanchez Moron, 1997, pp. 73).

La Ley bajo análisis –en concordancia con lo establecido en nuestra constitución– admite la disposición –en uso– de la zona de dominio restringido, al contemplar que esta pueda ser otorgada en concesión, previo procedimiento correspondiente. Ahora bien, lo peculiar viene en su reglamento, donde se establecen casos en los cuales sobre la “zona de playa”, entendida –según la misma ley y su reglamento– como bien de dominio público, puede existir algún derecho, esto se desprende de su art. 11, cuando establece que: “Los funcionarios de las municipalidades y otras entidades que en ejercicio de sus funciones les corresponda otorgar licencias de funcionamiento, autorizaciones para la colocación de avisos publicitarios, autorización para la realización de actividades de carácter permanente y otras actividades o acciones similares que impliquen la ocupación temporal o indefinida de terrenos ubicados en la zona de playa protegida, deberán  exigir, bajo responsabilidad, que el interesado acredite la titularidad del derecho en virtud del cual se le confiera la facultad de hacer uso del terreno comprendido en dicha zona, el cual deberá haber sido otorgado por la Dirección General de Capitanías y Guardacostas, cuando se trate de terrenos ubicados en el área de playa (…)”. Es decir, admite que sobre este bien de dominio público se otorgue un derecho de ocupación, incluso permanente, el cual debe haber sido concedido por Capitanía.

Sobre la inalienabilidad o transferencia de predios ubicados en zona de playa protegida, el Tribunal Registral se ha pronunciado en diversas resoluciones7, teniendo como los criterios más resaltantes: “No es inscribible un mandato judicial, administrativo o notarial o un acto que determine derechos privados sobre bienes de dominio público no inscritos, por inadecuación del título con una realidad dominical que proviene de la ley”, “La franja de playa de 50 metros paralela a la línea de alta marea es de dominio público, pese a que la publicidad registral haya atribuido derechos privados, pues la publicidad legal, que establece que el predio es de dominio público, supera en eficacia a la publicidad registral”, “El área del terreno que supera la franja de 50 metros y conforma la zona de dominio restringido no constituye bien de dominio público si fue objeto de derechos privados antes de la dación de la Ley de Playas”, “A fin de aplicarse la excepción a la Ley 26856, en cuanto a las adquisiciones efectuadas con anterioridad a su entrada en vigencia, resulta necesario solicitar a la entidad competente la acreditación de que el predio no se encuentra ubicado dentro de un área de playa”,  “A  fin de desvirtuar  que el predio materia de inscripción se encuentra en zona de playa se podrá adjuntar constatación de la Dirección General de Capitanías y Guardacostas de la Marina de Guerra del Perú en que se determine que la citada extensión no se ubica dentro de la franja de 50 metros de ancho paralela a la línea de alta marea”

3.2  Imprescriptibilidad

Sobre esta cualidad propia de los bienes de dominio público el Tribunal Constitucional en la Sentencia N.° 0048-2004-AI, ha establecido “que no es posible derivar de la posesión prolongada en el tiempo derecho de propiedad alguno”.

Va directamente con la inalienabilidad –indisposición del dominio público–, en ese mismo sentido así (Marienhoff, 1970, pág. 126) indica que “la imprescriptibilidad es un corolario de la inalienabilidad, ya que sobre las cosas que están fuera del comercio no puede ejercerse una posesión útil, que es la base de la prescripción.

Escudo protector permanente del dominio público, puesto que por estar por definición los bienes públicos íntegramente destinados al uso de todos, ninguna parte de ellos puede estar ocupado legítimamente con privaticidad por los usuarios generales, la que determina que ninguna tenencia tenga jurídicamente valor de posesión, requisito esencial para usucapir (Washington, 1993, pp. 155).

Su implicancia con el tema materia de estudio, indica (Martinez Escudero, 1985, pp. 195-196) que “en relación con las playas, al estar destinadas al uso público por la Ley, no cabe hablar de desafectaciones tácitas o por abandono de la Administración.

La imprescriptibilidad según del dominio público tiene una clara, elemental, e indiscutida aplicación: el particular no puede nunca ganar dominio público en cuanto tal (Garcia de Enterría, 1974, pp. 48).

La inalienabilidad y la imprescriptibilidad son medios jurídicos a través de los cuales se tiende a hacer efectiva la protección de los bienes dominiales, a efectos de que ellos cumplan el “fin” que motiva su afectación. Tal protección no sólo va dirigida contra hechos o actos ilegítimos procedentes de los administrados o particulares, sino también contra actos inconsultos provenientes de los propios funcionarios públicos (Marienhoff, 1970, pp. 102).

En ese contexto, resulta meritorio mencionar lo resuelto por nuestro Tribunal Registral en la Resolución N° 049-2007-SUNARP-TR-T del 06/03/2007, título mediante el cual se solicitó al registro la inscripción del reconocimiento de propiedad por prescripción adquisitiva judicial, respecto de un predio cuya área recaía en zona de playa (art. 1 de la Ley 26856); reafirmando el compromiso  del aparato estatal en pro de la defensa de los bienes de dominio público, así entre sus argumentos expone: “Calificado legalmente un bien como de dominio público, devendrá incompatible el mandato judicial que disponga algún tipo de derecho privado sobre el mismo. (…) Esta Sala considera que en este caso no se cuestiona o evalúa las razones jurídicas del órgano jurisdiccional para dictar el mandato sino que se confronta el título con una realidad objetiva que no proviene del Registro (…) pero sí de otro mecanismo que tiene tan igual o más poder publicitario: la ley”; adoptando así la siguiente posición: “No es inscribible un mandato judicial que determine derechos privados sobre bienes de dominio público por inadecuación del título con una realidad dominical que proviene de la ley”.

3.3 Inembargabilidad

Esta prerrogativa no ha sido otorgada normativamente en nuestro país, sin embargo, nuestro Tribunal Constitucional en sendas resoluciones8 ha creído conveniente dotar, solo a los bienes de dominio público, de la inembargabilidad.

Según el Diccionario de la Real Academia Española sobre la inembargabilidad supone “que no puede ser objeto de embargo”.

Según (Marienhoff, 1970, pp. 107) sobre la inembargabilidad de los bienes de dominio público: “Los jueces carecen por lo mismo de autoridad y jurisdicción para cambiar su destino y no pueden por consiguiente ordenar su embargo ni proceder a su ejecución”.

(Martinez Escudero, 1985, pp.  194)  Manifiesta  “el  dominio  público es inembargable porque es inalienable, y todo embargo culmina en una venta. No es hipotecable, ni objeto de ningún otro gravamen de Derecho Civil, por idéntico motivo”. En el mismo sentido (Clavero Arévalo, 1958, pp. 103) “la imposibilidad de hipotecar y de embargar los bienes de dominio público constituyen facetas de la inalienabilidad, en cuanta tales operaciones encierran potencialmente una venta”.

4.  Principio de fe pública registral:

Este principio se encuentra regulado en el artículo 2014 del Código Civil, el cual señala que: “El tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho, aunque después se anule, rescinda, cancele o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los asientos registrales y los títulos archivados que lo sustentan. La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del registro”.

García García lo define como: “(…) aquel principio hipotecario en virtud del cual el tercero que adquiere en base a la legitimación dispositiva de un titular registral es mantenido en la adquisición a don domino que realiza, una vez que ha inscrito su derecho, con los demás requisitos exigidos por la ley”. (García García, 1993, pág. 227).

Sobre este principio Cano Tello señala que: “el principio de fe pública se ha dicho y se repite que protege a los terceros. Esto, sin embargo, no es cierto. El principio de fe pública protege también al titular registral, puesto que, aunque el art. 34 (de la Ley hipotecaria española), expresión máxima de dicho principio, se refiere al tercer adquiriente del titular inscrito de buena fe y a título oneroso, únicamente lo protege cuando, a su vez, ha inscrito su derecho, esto es, cuando se ha convertido en titular registral”. (Cano Tello, 1982).

El principio de fe pública registral conlleva a la determinación que, aquel propietario que no inscribió su derecho, pierde –la titularidad– frente al “tercero registral” que sí inscribió, el cual además adquirió a título oneroso de quien aparecía en el Registro como titular del bien, a pesar de que el derecho de este último presentaba causas de anulación, rescisión o resolución.

La fe pública registral tiene estrecha conexión con la presunción iuris tantum de exactitud y validez del contenido de la inscripción. El contenido de la inscripción se presume cierto y produce todos sus efectos mientras no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez (art. 2013 del Código Civil). Esto es lo que se conoce como legitimación, la cual tiene dos lados o facetas: legitimación activa y legitimación pasiva. La legitimación activa habilita al titular registral a celebrar actos jurídicos respecto del derecho inscrito; la pasiva protege al tercero que contrata con quien tiene derecho inscrito (Avendaño Valdez & Del Risco Sotil, 2012, pp. 193).

El principio de fe pública registral, indica Tarazona que resulta complementario con el principio de oponibilidad, recogido en el artículo 2022 del código sustantivo, ya que mediante este último se da preferencia al adquiriente del derecho que primeramente inscribió su título, frente a otro que aún no lo hizo, aunque su título sea de fecha anterior (Tarazona Alvarado, 2011, pp. 17).

Según Avendaño y Del Risco para tener buena fe y quedar protegido por el principio de fe pública registral, el vicio no debe constar en el Registro, pero además el tercero debe ignorar la inexactitud independientemente de la fuente que proporcione la información (Avendaño Valdez & Del Risco Sotil, 2012, pp. 193).

Sobre la aplicación de este principio resulta destacable la precisión señalada por Mejorada, según la cual: “No olvidemos que la fe pública registral es una excepción a la adquisición ordinaria. Por esta vía alguien recibe un derecho que en circunstancias normales no tendría y al mismo tiempo el legítimo dueño pierde un derecho. Tomemos nota de esta excepcionalidad y su impacto en el patrimonio porque es crucial al momento de evaluar la legitimidad de la nueva Fe Pública Registral. Aun para quiénes se quedan en la fórmula más sencilla, tienen que aceptar que estamos ante una excepción de enorme gravedad (…)”. (Mejorada Chauca, 2011).

Como vemos, este principio tiene como supuesto de hecho la “inscripción en el registro”, tanto del derecho del transferente como del adquiriente; es decir, nos encontramos ante la “publicidad registral”. Ahora bien, la protección del área de playa protegida se presenta como excepción a este principio, por cuanto nos encontramos ante un bien de dominio público –conforme a lo interpretado-, amparado constitucionalmente, es aquí donde la publicidad se convierte en legal.

Siendo que, en el Perú prima la publicidad legal sobre la registral, primero porque la inscripción en el Perú no es obligatoria y segundo por la relevancia del dominio público en favor de toda la ciudadanía

5. Tratamiento en España:

En principio resulta conveniente indicar que la determinación de la zona ribereña al mar en el derecho Español es distinta a la indicada en la Ley de Playas Peruana (50 metros posteriores a la línea de alta marea para la zona de playa y 200 metros posteriores a dicha área para la zona de dominio restringido); siendo el español mucho más técnico.

En la nueva ley de costas española, la protección predicada por la misma respecto al dominio marítimo-terrestre estatal, inicia –de oficio o a solicitud de parte– con un procedimiento administrativo denominado “deslinde”, el cual supone un estudio técnico y jurídico a fin de identificar la zona de playa que constituye dominio público, posteriormente identificados los predios que se encuentran dentro de dicha área, el Registrador, luego de la comunicación correspondiente amparada en documentación gráfica, extiende una anotación preventiva sobre  las partidas de los predios identificados, para advertir del procedimiento en sí. Después de revisado el procedimiento del deslinde –técnica y jurídicamente–, se procede a inscribir la titularidad de las zonas no inscritas en el Registro a favor del Estado Español, y los titulares de los predios inscritos que han pasado al dominio público producto del deslinde, pasan a ser titulares de un derecho de ocupación y aprovechamiento por un plazo máximo de 65 años.

Sumamente destacable la medida adoptada en la Ley de costas Española vigente, un compromiso adoptado de manera seria y responsable .

6.Propuestas, a propósito del Catastro nacional:

En el Perú adoptar una medida similar a la Española no sería en lo absoluto novedosa, toda vez que, igual fórmula se ha adoptado mediante la Ley N° 26834 (Ley de Áreas Naturales Protegidas) donde al inmueble de propiedad de particulares que se encuentre dentro de un área declarada Área Natural Protegida, se le imponen “restricciones” al uso y además antes de transferirse dicho inmueble, se debe otorgar una primera opción de compra al Estado que, ante su negativa y consecuente transferencia a un tercero, puede –el Estado– después de ello subrogarse en la calidad de comprador.

Es decir, legalmente en dicho supuesto se restringe el derecho de propiedad, disminuyendo el poderío jurídico que otorga el Derecho Civil –Código Civil Peruano–, entonces ¿por qué no aplicarlo en la defensa de la playa protegida? Solo en los casos de predios configurados antes del 09/09/1997, fecha de entrada en vigencia de la Ley de Playas, por cuanto la misma prohibió otorgar derecho de propiedad sobre el área de playa protegida.

De inicio debería considerarse tanto a la zona de playa y zona de dominio restringido –zona de playa protegida– dentro de los bienes de dominio público, a fin de que se le otorgue las prerrogativas jurídicas propias de estos bienes, para salvaguardar el bien común; ante la apropiación ilícita y fraudulenta por parte de terceros, que ponen en riesgo el normal uso público de dicha área y la disminución del patrimonio estatal.

En ese sentido, se deberá implementar un procedimiento administrativo eficaz, teniendo en cuenta que conforme a los principios del derecho administrativo en el Perú siempre se debe buscar proteger el “interés general” de la ciudadanía; iniciando así con una actuación técnica-jurídica, para lo cual podría practicarse un procedimiento similar al contemplado en el Decreto Legislativo N° 1192 (Decreto que aprueba la Ley Marco de Adquisición y Expropiación de inmuebles, transferencia de inmuebles de propiedad del Estado, liberación de interferencias y dicta otras medidas para la ejecución de obras de infraestructura).

La medida se podrá instaurar de oficio o a solicitud de parte, teniendo como objetivo principal el identificar los predios que se encuentran ubicados en zona de playa protegida vulnerable, para incluirlos registralmente al dominio público del Estado, otorgándoseles en los casos en que dichos predios sirvan de atractivo turístico, el correspondiente derecho de concesión o usufructo –equiparable al derecho de ocupación y aprovechamiento contemplado en la norma Española–.

¿Cuáles serían las áreas de playa protegida vulnerables? Aquellas áreas de playa protegida de todo el litoral peruano, donde en principio la apropiación ilícita–disfrazada de licitud– por parte de inescrupulosos constituyan un riesgo a su uso público; asimismo dicha acción podría implicar un obstáculo para el desarrollo de proyectos con fines urbanos, recreativos y/o de inversión pública. Más aun teniendo en cuenta que, en diferentes playas del norte –por ejemplo–, el tránsito por el área de playa –propiamente dicha– se ve interrumpido por construcciones realizadas sin la autorización municipal correspondiente, o negocios al paso –con bases de concreto–.

Sin embargo, todo lo anterior podrá ser logrado a través de un Catastro debidamente implementado, con una inversión adecuada, permitiendo así que los entes generadores de Catastro identifiquen mediante un adecuado levantamiento catastral, este tipo de zonas vulnerables; todo ello trascenderá el ámbito Estatal y se obtendrá un correcto servicio al ciudadano

¿Y la medida inmediata?

Considero que la medida inmediata se encuentra en la esfera registral, toda vez que, hoy por hoy, el Registro constituye –por decirlo menos– el último paso para que un determinado bien, ingrese al tráfico jurídico nacional. Es innegable que en la actualidad los contratos más resaltantes sobre bienes inmuebles (compraventas, hipotecas, arrendamientos, etc.) son celebrados bajo la confianza de lo que aparece registralmente.

Siendo ello así, cuando pretenda acceder al Registro un acto que verse sobre derechos que recaen en área de dominio público, todos los datos que sean obtenidos a través del estudio técnico realizado por el Área Especializada de Catastro –registral–9, deberán ser considerados por el Registrador, más allá del carácter registral de los mismos. O sea, a pesar de que la información obtenida tenga la calidad de “referencial”, entendida esta última como información obtenida de la cartografía base (cartografía extrarregistral) elaborada por entes generadores de catastro, debe ser tomada en cuenta, teniendo en cuenta las implicancias que generará el acceso del acto al Registro.

En ese mismo sentido, el Registro debe seguir adoptando criterios registrales en pro de los intereses estatales en este tema, toda vez que dichas medidas tendrán repercusión con el interés general, criterios como el adoptado en la Resolución N° 425-2016-SUNARP-TR-T del 29/09/2016, donde a partir de una imagen satelital del terreno materia de inscripción, obtenida a través del programa informático Google Earth, se identificó que el predio no tenía la naturaleza que el usuario afirmaba. Naturaleza que conforme al precedente de observancia obligatoria aprobado en el CLXVI Pleno del Tribunal Registral “debe ser materia de calificación para determinar quién es el legitimado para solicitar  la inscripción y qué documentos deberán presentarse para tal efecto”. Criterios de gran relevancia, teniendo en cuenta que al Registro ingresan innumerables solicitudes de inscripción de terrenos, cuya área es bastante extensa, donde de la documentación técnica fluye la ubicación del área inmatriculante en área de playa protegida; como en el caso anteriormente citado.

Entonces resulta conveniente interrogarnos ¿qué sucede cuando a pesar de constatar una determinada circunstancia (del estudio de la documentación correspondiente) el “acto administrativo” acredita lo contrario?. Aparece una posibilidad en salvaguarda de los intereses del Estado –con repercusión en el interés común–, esta es, una modificación normativa a fin de que reglamentariamente se faculte al Registro, a través de los Registradores, cuestionar un acto administrativo, solo en casos donde se vean amenazados los intereses Estatales y dicha acción cause efecto perjudicial con el interés general; esto conforme a la posibilidad recientemente brindada por el artículo 48 del Texto Único Ordenado de la Ley N.° 27444 (Ley de Procedimiento Administrativo General)10. Con ello se descartaría y/o modificaría el segundo precedente de observancia aprobado por el Tribunal Registral en el XCII Pleno, el cual nos lleva a un nuevo cuestionamiento ¿el Registrador se encuentra atado de manos ante actos administrativos fraudulentos? Aparentemente lo estaría, ya que no tendrá otra opción que darle acceso registral a las solicitudes con este tipo de certificaciones administrativas.

7. Conclusiones:

• El área de playa protegida debe ser considerada normativamente como un bien inmueble de dominio público, con el objetivo de blindarla con las protecciones constitucionales y jurisprudenciales establecidas para este tipo de bienes, tales como la inalienabilidad, imprescriptibilidad e
• Si bien las medidas planteadas pueden resultar un tanto excesivas, como por ejemplo, el cuestionamiento registral de actos administrativos, resultan inmediatamente necesarias a fin de contrarrestar el arrebatamiento por parte de particulares respecto de bienes de dominio público.
• Uno de los retos del Catastro en el Perú, lo constituye el lograr que en sede registral sean considerados los levantamientos catastrales realizados por entes generadores de Catastro, alimentados a la base gráfica estatal nacional; más aún cuando se advierta una amenaza a determinados bienes de dominio público, de acuerdo a la regulación nacional.
• No hay mejor Estado de derecho que aquel que protege el orden constitucional por sobre todas las cosas, bajo esta reflexión el reto estatal debe ser asumido, a fin de preservar el patrimonio estatal, principalmente aquel que influye en el desarrollo de la ciudadanía

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