Instituto INDESA | LA VIABILIDAD DE LOS ANALISIS DE RIESGO
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LA VIABILIDAD DE LOS ANÁLISIS DE RIESGO SEGÚN EL MINISTERIO DE VIVIENDA

ELABORADO POR: DR.JOEL SANTILLAN BOCANEGRA
Abogado, con Estudios en Gerencia Pública y Derecho Administrativo, Elaboración de Proyectos SNIP, Derecho Registral y Notarial. Desempeñó funciones en SEDAPAL en el cargo de Especialista en Saneamiento Físico Legal para la ejecución de proyectos de inversión pública de agua potable y alcantarillado, en COFOPRI en el cargo de Jefe Zonal designado del departamento de Apurímac, para la ejecución de los presupuestos 2013 y 2014.

¿ES INDISPENSABLE LLEVAR A CABO LOS ANÁLISIS DE RIESGO (ADR) DE LA FORMA ESTABLECIDA POR LA RESOLUCIÓN MINISTERIAL 020-2020 VIVIENDA?

El proceso de formalización de la propiedad informal llevado a cabo por COFOPRI de forma masiva, se ha visto ralentizado por la falta de coherencia legal en la normatividad nacional vigente actualmente, a tal punto que; se ha visto afectado el cumplimiento de las metas institucionales debido a tales imprecisiones normativas.

La legislación vigente respecto a riesgos y desastres no es del todo clara y precisa, la errónea interpretación del marco normativo, la incorrecta regulación de las normas con rango de ley, y la falta de capacitación de los Gobiernos Locales y Regionales, han dado como resultado “un serio impedimento a la continuación de la formalización de posesiones informales”, razón por la cual desarrollo el presente ensayo.

No abordaremos en analizar el proceso técnico del proceso desarrollado en la Resolución Ministerial N° 020-2020 – VIVIENDA; ya que previamente considero necesario determinar si los Gobiernos Locales y Regionales, tienen facultades de llevarlo a cabo con criterio autónomo, sin una sujeción vinculante a dicha normativa y genere efectos vinculantes para todas la instituciones públicas.

FACULTADES RECONOCIDAS A LOS GOBIERNOS LOCALES Y GOBIERNOS REGIONALES.

De acuerdo a lo establecido en los artículos 9[1] y 79[2] de la Ley Orgánica de Municipalidades, son ellas las que mediante Acuerdo de Consejo  aprueban el Plan de acondicionamiento territorial así como determinar las áreas dentro de su jurisdicción que estén afectas a riesgos naturales dentro de su jurisdicción. Asimismo, de conformidad con el artículo 50[3], de la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, establece que le corresponde elaborar estrategias que permitan el poblamiento de zonas de riesgo.

Por lo mencionado, podemos colegir que; los Gobiernos Locales y Regionales tienen facultades reconocidas por Ley, las cuales solo pueden ser reglamentadas por normas de menor rango y que tengan un alcance transversal debido a que la gestión del riesgo del desastre, se encuentra establecido en nuestro Acuerdo Nacional como política de Estado N° 32  suscrito el 22 de julio de 2002. Dicho esto resulta necesario conocer el rango normativo de las normas materia de análisis.

EL SINAGERD Y EL ORDENAMIENTO JURÍDICO NACIONAL.

En virtud de la Ley N° 29664 de fecha 19 de febrero de 2011 se crea el Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres (en adelante SINAGERD), el cual entre otras acciones que la norma irroga establece que; es un sistema interinstitucional, transversal y participativo con la finalidad de minimizar o evitar la generación de nuevos riesgos, estableciendo principios rectores, entre los más importantes, los principios de subsidiaridad[1], y participación[2]. Asimismo al haber analizado su contenido para la aplicación que COFOPRI[3] deba realizar en prosecución de sus actividades, advertimos que; para la ejecución del proceso de formalización de la propiedad masiva, se requiere el documento técnico que permita logar la continuación de la Gestión Prospectiva[4], que desarrolle la estimación del riesgo[5] en concordancia con el artículo 13° del Reglamento del SINAGERD[6], hecho que se realizó con la Resolución Ministerial 020-2020-VIVIENDA, el cual será analizado en el presente artículo, puesto que presenta algunas deficiencias respecto a su regulación.

Debemos precisar también que las funciones que tiene el Centro Nacional de Estimación Prevención y reducción del Riesgo de  Desastres (en adelante CENEPRED)[7] en su condición de órgano rector del SINAGERD, solo tiene funciones de asistencia y asesoría, mas no de carácter normativo y autoritativo como si lo tienen los Gobiernos Locales y Nacionales tal como lo establece el artículo 14° y la Ley Orgánica de Municipalidades y Ley Orgánica de Gobiernos Regionales.

Es de observancia obligatoria lo dispuesto en el artículo 14° del Decreto Supremo   N° 048-2012-PCM, el cual exhorta a todas las entidades (incluidos los Gobiernos Locales y COFOPRI a generar herramientas de gestión, en materia de Gestión del Riesgo de Desastres (en adelante GRD),  en el marco de sus competencias y responsabilidades, por tanto resulta medular determinar los alcances de cada institución respecto a los actos regulatorios, así como los actos administrativos que estas emitan en su competencia.

LA JERARQUÍA DE NORMAS EN EL PERÚ

Para continuar con el análisis jurídico sistemático de la normatividad vigente, resulta necesario poder determinar los escalones jurídicos con los que contamos a nivel nacional y poder entender la naturaleza de las normas, su regulación y en otros casos sus contradicciones.

A modo general podemos establecer como norma de más alto rango (de primer nivel) es la Constitución Política del Perú, la cual regula las relaciones entre los poderes públicos y la sociedad. Por tanto de existir normas las cuales presenten contradicciones pueden ser declaradas normas inconstitucionales.

Tenemos normas con rango de Ley (segundo nivel), las que consagran y desarrollan la creación de Instituciones Públicas, y otras que permitan dar un máximo nivel de protección. Comparten el segundo nivel; los tratados internacionales, Decretos legislativos, Resoluciones Legislativas, Decretos de Urgencia, Ordenanzas Municipales (dentro de su jurisdicción y siempre que no vulneren otras leyes), entre otras.

Tenemos normas con rango de Decretos y Resoluciones (Tercer y Cuarto Nivel), normas que desarrollan regulación de segundo nivel, con las limitaciones de competencia y sin transgresión a normas de mayor nivel. Entre las más importantes tenemos; Decreto Supremo, Resolución Suprema, Resolución Ministerial, Resolución Directoral, Resolución Jefatural, etc.

Como podemos apreciar, el Poder Ejecutivo puede reglamentar (desarrollar o complementar) a través del secundum legem[1], es decir puede reglamentar procedimientos en la medida de cada competencia institucional. En sentido contrario, se carece de cobertura legal cuando no se cuenta con competencias establecidas por Ley.

En el presente caso la generación de normas reglamentarias que exhorten a los Gobiernos Locales y Regionales en virtud de una Resolución Ministerial emitida por el Ministerio de Vivienda Construcción y Saneamiento (en adelante MVCS), resulta insuficiente puesto que; no se puede desconocer los principios de  jerarquía transparencia  y competencia establecidos en la Ley orgánica del Poder Ejecutivo, y consecuentemente transgredir la Ley en la medida de desconocer o no considerar  los actos administrativos emitidos por los Gobiernos Locales cuando éstos no se ajusten a lo dispuesto por una Resolución Ministerial emitida por el MVCS, cuando la GRD, al ser política de Estado Transversal, deba realizarla la Presidencia de Consejo de Ministros, teniendo en consideración las capacidades y funciones de cada Institución. 

Dicho esto, Los Gobiernos Locales pueden tomar en cuenta de forma facultativa lo establecido en normas de menor jerarquía como lo dispuesto por el MVCS en la Resolución Ministerial 020-2020-VIVIENDA, y ninguna Institución Pública (incluido COFOPRI), puede exigir el cumplimiento de la metodología desarrollada  en el mencionado acto administrativo.

EL CENEPRED Y EL SIGRID

El Centro Nacional de Estimación, Prevención y Reducción del Riesgo de Desastres – CENEPRED es un organismo público ejecutor que forma parte del SINAGERD, responsable de los procesos de estimación en la GRD.

Es así que mediante Resolución Jefatural 092-2015-CENEPRED del 18.05.2015, se implementó el Sistema de Información para la Gestión del Riesgo de Desastres (en adelante SIGRID), como el Plan de Desarrollo e Implementación del SIGRID al 2021.  En consecuencia dicha plataforma al encontrarse en proceso de implementación, se constituye como “Una Línea Base” la cual será de mucha utilidad para los Gobiernos Locales, Regionales, y demás instituciones de acuerdo a sus competencias.

En ese sentido debemos entender que; la Plataforma digital SIGRID, es de mucha utilidad y de consulta en tiempo real por parte de las demás Instituciones, sin embargo no resulta vinculante en el sentido que actualmente aún representa una línea base y tal como se señala en su VISIÓN, se busca obtener un reconocimiento al 2021 como plataforma desconcentrada e interoperable con su debida acreditación por el Estado.

En efecto, dicha plataforma resultaría de observancia obligatoria para toda Institución que requiera realizar sus actividades siempre que se encuentre debidamente desarrollada y sea interoperable de forma institucional, sin embargo por no estar debidamente implementada actualmente no podría ser vinculante, y aún no cumpliría con las funciones programadas para el año 2021, por lo que; actualmente al no ser una plataforma validada, interoperable y no validada por los Gobiernos Locales o Regionales, solo puede ser materia de consulta, mas no generar algún tipo de presunción de peligro o riesgo que éste indique.

LA GRD Y LAS LABORES DE FORMALIZACIÓN QUE REALIZA COFOPRI.

En los procesos de formalización llevados a cabo para la titulación de posesiones informales que realizó COFOPRI desde el año 2015, resultó de observancia obligatoria las disposiciones establecidas por el SINAGERD respecto a la GRD. En virtud del derogado Decreto Supremo N° 020-2015-VIVIENDA, se consideró como elemento de análisis, la probabilidad de riesgo que existiera en las áreas ocupadas por las posesiones informales; sin embargo, por no haber una mayor regulación, en virtud del procedimiento administrativo que lleva a cabo COFOPRI, se trabajó en áreas que las brigadas de campo NO consideraron la posibilidad de riesgo, hecho que cada brigada acreditada en los informes de levantamiento de información y  saneamiento físico legal genera y, el cual forma parte del acervo documentario del expediente técnico y a su vez, se sustentaban en estimaciones de riesgo emitidos por las entidades competentes, que actualmente continúan teniendo competencia y jurisdicción. El derogado Decreto Supremo, establece como antecedente normativo (en el quinto y sexto considerando de su cuerpo normativo) que los Gobiernos Locales y Regionales, adicionalmente a las inspecciones técnicas que les corresponde hacer, son responsables de la identificación del nivel de riesgo en áreas de su jurisdicción. En ese sentido y de conformidad con la modificatoria del artículo 18° del Decreto Supremo 013-99-MTC, se estableció de forma condicional que si COFOPRI; en el informe de diagnóstico advierte la posibilidad que la posesión se encuentra en zona de riesgo, se solicita a la autoridad competente (tomando en cuenta el quinto y sexto considerando) la emisión de un Estudio de evaluación de riesgos y desastres (en adelante EVAR).

Frente el requisito indispensable que solicitaba la norma para la elaboración de EVAR y ante la inexistencia de suficientes evaluadores de riesgo a nivel nacional, como consecuencia de ello se publicó el Decreto Supremo N° 020-2019-VIVIENDA, el cual deroga el  Decreto Supremo    N° 020-2015-VIVIENDA, y establece que; i) para la determinación del riesgo y ii) carentes de condiciones de higiene y salubridad sobre áreas que se llevará a cabo el proceso de formalización, se solicita a la entidad competente el Informe de Análisis de Riesgo, estableciendo un plazo de 05 días hábiles si se cuenta con dicha información y un plazo de 30 días hábiles de no contarlo. Asimismo, se dispone que el Informe se desarrolla según lo contemplado la estructura que está establecida en el Reglamento de Acondicionamiento Territorial y Desarrollo Urbano (en adelante RADTUS), establecido en el Decreto Supremo 022-2016-VIVIENDA.

En similitud al Decreto Supremo N° 020-2015-VIVIENDA, el cual solicitaba la emisión de  EVAR ante la posibilidad de riesgo, el Decreto Supremo 020-2019-VIVIENDA también se encuentra de espaldas de la realidad puesto que; en analogía con la falta de cobertura nacional necesaria de evaluadores acreditados por el CENEPRED que realicen los EVAR, y teniendo en consideración que son estudios muy onerosos y especializados, a todas luces no serían prioridad de todos los Gobiernos Locales o Gobiernos Regionales llevarlo a cabo o destinar presupuesto para su ejecución, el Decreto Supremo 020-2019-VIVIENDA solicita la APLICACIÓN DEL RADTUS, cuando no se ha estimado si todas las Municipalidades cuentan con el conocimiento, personal capacitado, presupuesto o instrumentos que permitan el cumplimiento de los plazos establecidos en la norma, teniendo en consideración que en su gran mayoría los Gobiernos Locales no cuenta con dichos estudios y consecuentemente deben culminarlos con recursos propios y en un plazo de 30 días hábiles.

Ante la falta de evaluación de la problemática de los órganos reguladores, la falta de especialización de los órganos que cuentan con la competencia para la emisión de los estudios de Análisis de Riesgo – ADR, los vacíos en la norma al no establecer mayores criterios para determinar la posibilidad de riesgo, esto ha originado la inacción por parte de los Gobiernos Locales y Regionales, y la falta de instrumentos técnicos que COFOPRI requiere, para establecer la posibilidad del riesgo dentro de sus capacidades, y como consecuencia ha generado una barrera administrativa que impide culminar el proceso de saneamiento de las Posesiones Informales que forman parte del POI programado anualmente.

Ante la inoperatividad de las normas vigentes se emitió la Resolución Ministerial N° 020-2020-VIVIENDA el 30 de enero del presente año. Revisado el contenido y la parte expositiva de la norma podemos inferir que; si bien es cierto en el primer considerando, se establece que; el SINAGERD es el ente encargado de identificar y reducir riesgos, esto se realiza en armonía con las normas conexas. En ese sentido el artículo  7° de la Ley 29664 condiciona dichas atribuciones al Principio de Participación, estableciendo taxativamente en el artículo 14°, que los Gobiernos Regionales y Gobiernos Locales, entre otras facultades norman y ejecutan.

Por ello, quedó establecido que la GRD son facultades inherentes de los Gobiernos Locales y Regionales, y que las instituciones públicas como  COFOPRI (que realiza gestión prospectiva), pueden realizar actos administrativos que deban ser tomados en cuenta, siendo concordante con el cuarto considerando el cual dispone que COFOPRI como ente técnico, ha elaborado un procedimiento el cual mediante dicho rango normativo adquiere valor legal.

Al respecto bajo el supuesto que; si el SINAGERD, el CENEPRED, y la Política de Estado N° 32, solo desarrollará actividades que sean exclusivamente desarrolladas por el MVCS, una Resolución Ministerial emitida por dicho Ministerio si sería válida, sin embargo, la GRD, al tener un carácter transversal, un cuerpo normativo para que sea un instrumento eficaz debe emitirlo la Presidencia de Consejo de Ministros – PCM[1]

Si bien es cierto el artículo 13.1 del reglamento aprobado por Resolución Ministerial 020-2020-VIVIENDA establece que COFOPRI puede generar instrumentos de apoyo a los Gobiernos Locales y Gobiernos Regionales, éste no puede ser tampoco limitativo para dichos órganos, no debe perderse de vista su naturaleza asistencial y orientadora, y  no encasillar como formato de elaboración los ADR, por lo que los Gobiernos Locales y Regionales pueden establecer el carácter formal o procedimental del ADR, siempre que se desarrolle de conformidad con el RADTUS.

LAS INCONSISTENCIAS LEGALES DE LA RESOLUCIÓN MINISTERIAL

Por las consideraciones desarrolladas en el presente artículo, podemos establecer que el Decreto Supremo 334-2012-PCM invocado por la Resolución Ministerial 020-2020-VIVIENDA, tiene carácter orientador, y se constituye como una guía, siendo potestad de los Gobiernos Locales y Regionales apartarse de dicha estructura, para abreviarla o complementarla.

En ese sentido, el Objeto del procedimiento desarrollado en el ítem 2. El cual lo sustenta en la Resolución Ministerial 334-2012-PCM de fecha 26.12.2012, en su artículo 2°, irroga al CENEPRED las facultades de conducir, orientar y supervisar los lineamiento, mas no resulta una atribución llevar a cabo una actividad regulatoria, y menos aún que se utilice como instrumento una Resolución Ministerial de un ministerio para normar lo que es una política transversal reservada para su regulación la PCM.

Respecto al proceso del ADR, el RADTUS, y el Decreto Supremo N° 020-2019-VIVIENDA determinan qué; se llevará a cabo según lo establecido en el CAPÍTULO V, el cual determina 05 elementos de análisis (1.- identificación de peligros, 2.- Clasificación de Peligros, 3.- Mapa de identificación de peligros, 4.- Análisis de vulnerabilidad, y 5.- Análisis del Riesgo), a diferencia de los 04 que establece la Resolución Ministerial (1- Identificación del Peligro, 2.- Análisis de la vulnerabilidad, 3.- Calculo del riesgo, 4.- Comunicación del riesgo). Como podemos apreciar, los elementos de análisis del ADR, tanto en el Decreto Supremo 020-2019- VIVIENDA, y la Resolución Ministerial 020-2020-VIVIENDA, no son las mismas, hecho que adicionalmente a lo sustentado; lo desarrollado en la mencionada resolución se constituye en una guía para la ejecución de los ADR, mas no se convierte su formato en un REQUISITO DE ADMINISBILIDAD.

BIBLIOGRAFÍA:

[1] ARTÍCULO 9.- ATRIBUCIONES DEL CONCEJO MUNICIPAL Corresponde al concejo municipal:

  1. Aprobar el Plan de Acondicionamiento Territorial de nivel provincial, que identifique las áreas urbanas y de expansión urbana; las áreas de protección o de seguridad por riesgos naturales; las áreas agrícolas y las áreas de conservación ambiental declaradas conforme a ley

[1] ARTÍCULO 79.- ORGANIZACIÓN DEL ESPACIO FÍSICO Y USO DEL SUELO Las municipalidades, en materia de organización del espacio físico y uso del suelo, ejercen las siguientes funciones:

  1. Funciones específicas exclusivas de las municipalidades provinciales:

1.1. Aprobar el Plan de Acondicionamiento Territorial de nivel provincial, que identifique las áreas urbanas y de expansión urbana, así como las áreas de protección o de seguridad por riesgos naturales; las áreas agrícolas y las áreas de conservación ambiental.

[1] III. Principio de subsidiaridad- busca que las decisiones se tomen lo más cerca posible de la ciudadanía. En nivel nacional, salvo en sus ámbitos de competencia exclusiva cuando la atención del desastre supera la capacidad del nivel regional o local.

[1] IX Principio de Participación.- durante las actividades, las entidades competentes vela y promueven los canales de participación del sector productivo privado y la sociedad civil, intervención que se realiza de forma organizada y democrática. Se sustenta en la capacidad inmediata de concentrar recursos humanos y materiales que sean indispensables para resolver las demandas en una zona afectada.

[1] En aplicación del artículo 16° de la Ley 29664, se constituye para el desarrollo de la Gestión del Riesgo del Desastre como Entidad Pública, puesto que está en capacidad de generar normas y mecanismos específicos, e información técnico científico.

[1] Literal a. artículo 6.1. Gestión Prospectiva.- Es el conjunto de acciones que se planifican y realizan con el fin de evitar y prevenir la conformación del riesgo futuro que podría originarse con el desarrollo de nuevas inversiones y proyectos en el territorio.

[1] Literal a. artículo 6.2. Estimación del Riesgo.- Acciones y procedimientos que se realizan para generar el conocimiento de los peligros o amenazas, analizar la vulnerabilidad y establecer los niveles de riesgo que permitan la toma de decisiones en la Gestión del Riesgo de Desastres. 

[1] Artículo 13.- Entidades públicas Las entidades públicas cumplen las siguientes funciones, en adición a las establecidas en el artículo 16 de la Ley Nº 29664, Ley que crea el Sistema Nacional de Gestión de Riesgo de Desastres – SINAGERD: 13.1 Sobre la base de la estimación de riesgo, en coordinación con CENEPRED, las entidades públicas generan normas e instrumentos de apoyo para que los gobiernos regionales y locales utilicen los resultados de la estimación de riesgo a escala nacional en sus procesos respectivos de análisis, planificación y gestión.

[1] De conformidad con el artículo 5° y 6° del Decreto Supremo N° 048-2011-PCM, Reglamento de la Ley Nº 29664, que crea el Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres (SINAGERD).

[1] Su función es la integración del contenido de la norma escrita. Se tiene aquí un supuesto de recepción del uso por parte de la ley. (Fuente: GARRONE, José A., Diccionario Jurídico, Tomo IV, Ed. Lexis Nexis, Buenos Aires, 2005, p. 726)

[1] R.D 007-2016-JUS/DGJOD

GUIA TÉCNICA PARA ELABORACIÓN DE PROYECTOS NORMATIVOS

Resolución Ministerial: son normas que permiten formular, ejecutar y supervisar las políticas nacionales y sectoriales a cargo de un Ministro de Estado. Son aprobadas por el Ministro de Estado respectivo.

La LOPE señala algunas materias específicas que deberían ser aprobadas mediante decreto supremo con voto aprobatorio del Consejo de Ministros. Estas son las siguientes: (…)

Las políticas nacionales y sectoriales (…)

La resolución ministerial es una norma aprobada por uno (y eventualmente más de uno) de los ministros de Estado. Formalmente, lleva solo la firma del ministro, con lo que tiene un rango inferior a la resolución suprema y al decreto supremo por la jerarquía de las voluntades que contribuyen a aprobarla42. En suma, de acuerdo a nuestro modelo constitucional, actualmente el Poder Ejecutivo y sus organismos integrantes cuentan con facultades para emitir normativa de alcance general. En efecto, puede generar anteproyectos de ley para que sean presentadas ante el Congreso de la República. Si bien en nuestro país el Poder Ejecutivo no es legislador por antonomasia, es posible apreciar que el número de normas emitidas por este poder del Estado supera largamente las alcanzadas por el Congreso de la República. 

 

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